Avós podem adotar netos? Ativismo judicial e limites da legalidade: análise crítica do julgamento do REsp 1.448.969/SC pelo Superior Tribunal de Justiça

Palavras-chave: Legalidade estrita, Ativismo judicial, Positivismo., REsp n. 1.448.969/SC.

Resumo

O artigo propõe-se a analisar criticamente um julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no ano de 2014 (REsp n. 1.448.969/SC), em que a referida Corte autorizou a adoção pelos ascendentes do adotando, não
obstante a existência de expressa proibição legal (ECA, artigo 42, § 1º). São problematizados, então, à luz das categorias da legalidade estrita e do ativismo judicial, os fundamentos jurídicos invocados e utilizados no voto do Ministro relator, verifcando-se se esses fundamentos se sustentam em um exame crítico a partir de critérios de integridade e coerência ou se na verdade se trata de argumentos retóricos ou ad hoc para justifcar uma decisão solipsista, incompatível com o Estado Democrático de Direito. Trata-se, pois, de um artigo sobre Teoria do Direito e não sobre Direito da Criança e do Adolescente.

Referências

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. 2009. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2015.

CORREIA, Fábio Túlio; RIBEIRO, Henrique Costa Cavalcante. Realismo jurídico. [200-]. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2015.

ECO, Umberto. Os limites da interpretação. São Paulo: Perspectiva, 2000.

GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justiça e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1998.

GRAU, Eros. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

GRECO, Luís; LEITE, Alaor. A “recepção” das teorias do domínio do fato e do domínio da organização no direito penal econômico brasileiro: observações sobre as formas de intervenção no delito na Ação Penal 470 do Supremo Tribunal Federal brasileiro (“Caso Mensalão”). Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, [S. l.], p. 386-393, jul./ago. 2015. Disponível em: . Acesso em: 27 jul. 2015.

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na perspectiva da sociedade democrática: o juiz cidadão. Revista ANAMATRA, São Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957.

OLIVEIRA, Rafael Tomaz de et al. A jurisdição constitucional entre a judicialização e o ativismo: percursos para uma necessária diferenciação. In: SIMPÓSIO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DA ABDCONST., 10., 2012, Curitiba. Anais... Curitiba: ABDConst., 2013, p. 266-306. Disponível em . Acesso em: 27 jul. 2015.

OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de. A estrita legalidade como limitador democrático da atividade jurisdicional. Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 2, p. 527-561, jul./dez. 2011.

SALDANHA, Nelson. Racionalismo jurídico, crise do legalismo e problemática da norma. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, Recife, n. 10, p. 203-216, 2000.

SILVA, Virgilio; WANG, Daniel Wei Liang. Quem sou eu para discordar de um Ministro do STF? O ensino do Direito entre argumento de autoridade e livre debate de ideias. Revista Direito GV, São Paulo, v. 6, n. 1, p. 95-118, jan./jun. 2010.

STRECK, Lenio. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista? Novos Estudos Jurídicos, [S. l.], v. 15, n. 1, p. 158-173, jul. 2010. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2015.

STRECK, Lenio. Diferença (ontológica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. In: TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito e poder: nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneos. Barueri: Manole, 2005. p. 26-63.

STRECK, Lenio. O ativismo, o justo, o legal e a lesão por esforço epistêmico repetitivo. Consultor Jurídico, 31 jul. 2014. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2015.

STRECK, Lenio; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. A doutrina precisa de “Taxi Driver” e “Os Imperdoáveis”. Consultor Jurídico, 10 maio 2014. Disponível em: . Acesso em: 27 jul. 2015.

TRINDADE, André Karam. Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 95-131.

VERÍSSIMO, Marcos Paulo. A Constituição de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial à brasileira. Revista Direito GV, São Paulo, v. 4, n. 2, p. 407-440, jul./dez. 2008.

WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994.
Publicado
2018-05-28
Como Citar
CARVALHO BOTEGA, J. L. Avós podem adotar netos? Ativismo judicial e limites da legalidade: análise crítica do julgamento do REsp 1.448.969/SC pelo Superior Tribunal de Justiça. Atuação: Revista Jurídica do Ministério Público Catarinense, v. 13, n. 28, p. 1-24, 28 maio 2018.
Seção
Dossiê